ФАС придумает механизм контроля над рынком товаров, произведенных с использованием исключительных прав

Руководитель департамента российской корпоративной практики IPT Group Виталий Изъянов о том, как изменится правовое регулирование рынка интеллектуальной собственности в России в случае распространения антимонопольного законодательства на интеллектуальную собственность.

Вопрос законодательного регулирования недобросовестной конкуренцией на рынке товаров и услуг, произведенных с использованием исключительных прав, поднимается антимонопольным органом на уровне инициативы уже не первый год. Так, ФАС России не однократно выступала с инициативой легализации параллельного импорта в отношении иностранных товаров и услуг (парфюмерии, косметики, автозапчастей, продуктов питания, лекарств и медизделий) в целях снижения цен на них. Другой яркий пример идеи снятия патентной защиты для фармацевтических продуктов.

В настоящее время основная цель, которую преследует антимонопольный орган – получение контроля над оборотом запатентованных товаров, в числе которых мобильные приложения и сами интернет магазины. Таким образом, ФАС России хочет установить контроль в сфере интернет продаж, прировняв интернет магазины к товарным рынкам. Мера предоставит антимонопольному органу право устанавливать доминирующее положение того или иного игрока, а также оценивать наличие злоупотреблений со стороны конкретных продавцов товаров и услуг в интернет-пространстве.

При комплексном рассмотрении позиции ФАС России можно прийти к выводу, что антимонопольный орган выдвигает инициативу исключения некоторых норм закона о защите конкуренции , и тем самым распространить действия антимонопольного законодательства на сферу интеллектуальной собственности, включая лицензионные соглашения. Стоит отметить, что несмотря на наличие прямых указаний закона о наличие иммунитета у владельцев исключительных прав, суды фактически поддерживают инициативу ФАС России, трактуя норму таким образом, что она не применима в случае обращения товаров.

Так, например, в деле компании Teva суд решил, что компания, не должна нарушать закон о защите конкуренции независимо от наличия патентных прав, при условии, что компания занимает доминирующее положение. Другой яркий пример - громкое судебное разбирательство ФАС с корпорацией Google. Напомню, что российский антимонопольный орган признал, что мобильные приложения являются товарами, компания злоупотребляет своим доминирующим положением и обязана соблюдать положения закона о защите конкуренции. Компания Google в настоящий момент пытается отстоять свою позицию в суде, оспаривая решение ФАС России, но пока безуспешно. Позиция корпорации основана на необходимости применения указанных императивных норм закона о защите конкуренции.

В случае внесения указанных изменений в положения антимонопольного законодательства, например, в рамках пятого пакета поправок в закон о защите конкуренции, ФАС России получит право на контроль и оценку рынка товаров и услуг, который является все более и более востребованным в последнее время, а именно рынок интернет продаж. Антимонопольный орган сможет оценивать наличие злоупотреблений со стороны интернет магазинов, отстаивать интересы владельцев интеллектуальной собственности (например, мобильных приложений), которым не предоставляют доступ интернет ресурсы, отказывая в размещении мобильных приложений и отдавая предпочтение своим же запатентованным разработкам.

В перспективе наличие подобной законодательной базы позволит ФАС завершить в свою пользу затянувшийся судебный спор с корпорацией Google. Как видим у российского регулятора достаточно механизмов, чтобы принудить Google к исполнению требований антимонопольного законодательства РФ. В то же время необходимо учитывать тот факт, что Google занимает первое место в мире среди IT-компаний по расходам на лоббирование своих интересов. Принимая во внимание данный факт, можно с уверенность говорить о затяжной «войне» за долю на российском IT рынке.

Предполагается, что основная цель, которую преследует антимонопольный орган в настоящий момент – контроль за оборотом запатентованных товаров, среди которых, помимо прочего, мобильные приложения, в том числе и сами интернет магазины. Таким образом, ФАС России хочет установить контроль в сфере интернет продаж, прировняв интернет магазины к товарным рынкам, имея право определять (устанавливать) доминирующее положение того или иного игрока, а также оценивать наличие/отсутствие злоупотреблений со стороны конкретных продавцов товаров и услуг в интернет- пространстве (на запатентованных площадках).

При этом, в соответствии с частью 4 статьи 10 ("Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением"), частью 9 статьи 11 ("Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов") закона о защите конкуренции, требования указанных статей не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

При комплексном рассмотрении позиции ФАС России можно прийти к выводу, что антимонопольный орган выдвигает инициативу исключения указанных пунктов из закона о защите конкуренции и прямого распространения действия антимонопольного законодательства на сферу интеллектуальной собственности, включая лицензионные соглашения. Несмотря на наличие прямых указаний закона о наличие иммунитета у владельцев исключительных прав, суды фактически поддерживают инициативу ФАС России, трактуя норму таким образом, что она не применима в случае обращения товаров. Например, в деле компании Teva суд решил, что компания, не должна нарушать закон о защите конкуренции независимо от наличия патентных прав, при условии, что компания занимает доминирующее положение. По делу Google ФАС России признала, что мобильные приложения являются товарами, компания занимает доминирующее положение и обязана соблюдать положения закона о защите конкуренции. Компания Google в настоящий момент пытается отстоять свою позицию в суде, оспаривая решение ФАС России, но пока безуспешно (позиция основана на необходимости применения вышеуказанных императивным норм закона о защите конкуренции).

При этом, считаю правильным дополнительно выразить свое мнение, что«Стратегия Google в споре с ФАС РФ заключается в игнорировании претензий со стороны антимонопольного регулятора и затягивании судебного процесса. Данное поведение Google можно проследить и во взаимоотношении с Еврокомиссией, у которой к компании Google аналогичные претензии по нарушению правил честной конкуренции на европейском рынке смартфонов. И как мы видим, действий по изменению своей политики в Европе со стороны Google не происходит. Наивно можно полагать, что Google откажется от своих правил и аппетитов в РФ, где Google делит товарный рынок поисковых систем в РФ с Яндекс, единственным крупным конкурентом - 49% против 42% у Google. В долгосрочной перспективе для Google выгоднее ослушаться и не выполнять предписание ФАС РФ как можно дольше, осуществив оплату административного штрафа. Скорее всего, Google считает данные риски оправданными, поскольку прибыль очень значительная и рынок растет из года в год. Даже неудача в первых двух инстанциях в суде, не подтолкнула Google к заключению мирового соглашения, инициатором которого являлась ФАС России. Однако стратегию Google понимают в ФАС РФ, со слов представителей ведомства звучат предположения, что дело против Google может перейти из области административного права в область уголовного, при этом отмечается, что у регулятора достаточно механизмов, чтобы принудить Google к исполнению требований антимонопольного законодательства РФ. Также необходимо учитывать тот факт, что Google занимает первое место в мире среди IT-компаний по расходам на лоббирование своих интересов. Принимая во внимание данный факт, можно с уверенность говорить о затяжной «войне» за долю на российском IT рынке».

В случае внесения указанных изменений в положения антимонопольного законодательства, например, в рамках пятого пакета поправок в закон о защите конкуренции, ФАС России получит право на контроль и оценку рынка товаров и услуг, который является все более и более востребованным в последнее время, а именно рынок интернет продаж. Высказать категорически негативное или позитивное отношение к установлению указанного контроля со стороны антимонопольного органа не представляется возможным, так как стороны (конечный потребить и интернет площадка) вправе сами определять уровень спроса и предложения (условия продажи и т.п.), а антимонопольный орган при этом сможет оценивать наличие злоупотреблений со стороны интернет магазинов, в том числе, отстаивая интересы владельцев интеллектуальной собственности (например, мобильных приложений), которым не предоставляют доступ интернет ресурсы, отказывая в размещении мобильных приложений (частный случай, когда владелец патента на товарную площадку (интернет магазин) не допускает иных владельцев патента-мобильных приложений, отдавая предпочтение своим же запатентованным разработкам). В установлении указанного контроля со стороны антимонопольных органов вижу больше плюсов, нежели минусов, среди которых основной заключается в том, что речь все же идет о контроле со стороны государственных органов.».