Институт независимых директоров в российской корпоративной практике

В рамках проходящего в Москве международного круглого стола по корпоративному управлению в формате «Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) – Россия» на базе Московской биржи, самое время оглянуться назад и оценить проделанную работу по развитию и внедрению мирового опыта в сферу российского корпоративного управления.

Отдельным принципом корпоративного контроля, сформулированным ОЭСР (международной экономической организацией стран, признающих принципы свободной рыночной экономики), является принцип, который получил название «Обязанности совета директоров».

Данный принцип означает, что система корпоративного управления должна обеспечивать стратегическое руководство компанией, эффективный контроль за работой совета директоров, а также ответственность совета директоров перед компанией и акционерами.

Важнейшей рекомендацией ОЭСР по реализации указанного принципа является рекомендация, в соответствии с которой, совет директоров должен иметь возможность выносить объективные независимые суждения по корпоративным вопросам. Для этого советам директоров юридических лиц предлагается рассмотреть возможность привлечения к решению задач (в частности задач, решение которых связано с конфликтом интересов) достаточного числа лиц, способных к независимому суждению и не входящих в число руководителей компаний. При этом в качестве примеров важных функций советов директоров, к осуществлению которых рекомендуется привлекать вышеуказанных независимых лиц, в рекомендациях ОЭСР приводятся: обеспечение составления компаниями соответствующей действительности финансовой и нефинансовой отчетности, а также оценка сделок компаний со связанными лицами.

В ходе длительного применения на практике принципы корпоративного контроля ОЭСР (с точки зрения достижения конкретных результатов) доказали свою состоятельность. Вместе с этим с их соблюдением в России не все так однозначно.

Институт независимых директоров, как совокупность норм, регулирующих соответствующую группу отношений, получил свое воплощение в российском праве, прежде всего, в:

• Федеральном законе от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»;
• Положении об управлении находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении акционерными обществами («золотой акции»), утв. Постановлением Правительства РФ от 03.12.2004 № 738;
• Порядке допуска ценных бумаг к организованным торгам, утв. приказом ФСФР России от 30.07.2013 № 13-62/пз-н;
• Кодексе корпоративного управления (рекомендованном к применению акционерными обществами, ценные бумаги которых допущены к организованным торгам, письмом Банка России от 10.04.2014 № 06-52/2463).

Анализ содержания вышеуказанных актов позволяет сделать вывод о том, что для определения основополагающего принципа формирования ключевого органа управления юридического лица (в соответствии с лучшими международными стандартами корпоративного управления) нормативная база, мягко говоря, недостаточна. Так, Закон «Об акционерных обществах» дает определение независимого директора только для целей голосования по вопросам о сделках с заинтересованностью. Согласно указанному закону независимым директором признается член совета директоров общества, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения о совершении сделки:

• лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации;
• лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющим общества;
• аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Таким образом, основной российский закон, регулирующий порядок формирования и деятельности органов управления акционерными обществами, детально не определяет механизм формирования и деятельности совета директоров с участием независимых директоров.

Более полное отражение принципы корпоративного контроля ОЭСР нашли в Кодексе корпоративного управления, опубликованном Банком России в 2014 году. Относится это и к институту независимых директоров. В этой связи уместно привести статистику. В Кодексе корпоративного поведения (утвержденном распоряжением ФКЦБ РФ от 04.04.2002 № 421/р и действовавшем до издания Банком России вышеуказанного письма, рекомендующего применение Кодекса корпоративного управления) слова «независимый директор» упоминаются 20 раз. В Кодексе корпоративного управления 2014 года – 70. В этой связи можно согласиться с Исполнительным директором Российской ассоциации независимых директоров Игорем Розановым: «Эта разница явно демонстрирует, как сильно за эти годы выросла потребность государства и бизнеса в независимых директорах».

Согласно Кодексу корпоративного управления независимым директором рекомендуется признавать лицо, которое:

• обладает достаточным профессионализмом, опытом и самостоятельностью для формирования собственной позиции, способно выносить объективные и добросовестные суждения, независимые от влияния исполнительных органов общества, отдельных групп акционеров или иных заинтересованных сторон;
• не связано с обществом;
• не связано с существенным акционером общества;
• не связано с существенным контрагентом или конкурентом общества;
• не связано с государством (Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации) или муниципальным образованием.

Анализ приведенных выше положений о независимых директорах Закона «Об акционерных обществах» и Кодекса корпоративного управления позволяет сделать вывод о том, что их применение на практике серьезно ограничено. Так, в Законе «Об акционерных обществах», понятие независимых директоров применяется исключительно к порядку одобрения советами директоров акционерных обществ сделок с заинтересованностью. Положения же Кодекса корпоративного управления, определяющие содержание понятия «независимый директор» фактически имеют необязательный характер (Банк России рекомендует применять данный кодекс акционерным обществам, ценные бумаги которых допущены к организованным торгам).

Следующие два примера являются более интересными, поскольку применение института независимых директоров является в них обязательным.

В качестве первого примера можно привести Порядок допуска ценных бумаг к организованным торгам, утв. приказом ФСФР России от 30.07.2013 № 13-62/пз-н, согласно которому для включения акций эмитента в котировальный список первого (высшего) уровня такой эмитент должен соответствовать ряду требований. Одним из них является обязанность эмитента сформировать совет директоров (наблюдательный совет), в состав которого должны входить, в том числе, лица, каждое из которых обладает достаточной самостоятельностью для формирования собственной позиции и способно выносить объективные суждения, независимые от влияния исполнительных органов эмитента, отдельных групп акционеров или иных заинтересованных лиц, а также обладает достаточной степенью профессионализма и опыта.

В дальнейшем, биржа со дня включения в котировальный список ценной бумаги обязана раскрывать и обеспечивать на постоянной основе свободный доступ на сайте в сети Интернет к информации, в том числе и о количестве независимых директоров в совете директоров акционерного общества.

Функции и полномочия комитетов совета директоров акционерного общества, структурных подразделений акционерного общества, требования к их формированию и организации деятельности, а также минимальное количество независимых директоров в составе совета директоров акционерного общества определяются правилами листинга.

Критерии определения независимости членов совета директоров, в том числе критерии связанности и их существенность, устанавливаются биржей с учетом наилучших стандартов корпоративного управления. Мировая и российская практика свидетельствуют о том, что обязательное требование о привлечении независимых директоров к управлению компанией (для допуска ее ценных бумаг к организованным торгам) является разумным и обоснованным, поскольку уровень инвестиционной привлекательности компании зависит от обеспечения высокого уровня прозрачности и независимости при принятии решений ее органами управления. Второй пример - внедрение института независимых директоров в российскую корпоративную практику можно охарактеризовать как шаг неожиданный и, в некоторой степени, революционный – с инициативой выдвижения независимых директоров в советы государственных компаний в 2008 году выступил действующий на тот период Президент Российской Федерации Д.А. Медведев.

В Бюджетном послании Президента Российской Федерации Федеральному Собранию от 23.06.2008 «О бюджетной политике в 2009-2011 годах» в этой связи было сформулировано: «необходимо расширить практику представления интересов государства в органах управления акционерных обществ независимыми директорами вместо государственных служащих». Уже через месяц (28 июля 2008 г.) указанная инициатива была закреплена в нормативном правовом акте – внесены изменения в Положение об управлении находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении акционерными обществами («золотой акции») (далее – Положение). Как верно отметил профессор экономики института Sciences Po (Париж) Сергей Гуриев: «… по российским меркам [инициатива] была реализована молниеносно. Д.А. Медведев высказал эту идею в предвыборной речи в Красноярске 15 февраля 2008 года, а уже в июне были сформированы списки кандидатов, и в конце лета – начале осени новые советы директоров приступили к работе».

Согласно Положению лица, избранные в установленном порядке в совет директоров из числа кандидатов, выдвинутых акционером – Российской Федерацией, являются представителями интересов Российской Федерации, которые осуществляют свою деятельность в совете директоров в порядке, установленном Положением, за исключением лиц, кандидатуры которых были предложены Российской Федерацией как акционером для избрания в совет директоров в качестве независимых директоров. В действующей редакции Положение содержит едва ли не самый большой перечень требований, предъявляемых для признания кандидатов для избрания в совет директоров акционерного общества в качестве независимых директоров.

Положением предусмотрены следующие категории членов советов директоров (наблюдательных советов), избираемых голосами по акциям, принадлежащим Российской Федерации как акционеру:

• представители интересов государства (как государственные служащие, так и иные лица – профессиональные поверенные), которые обязаны голосовать в соответствии с директивами собственника;
• независимые директора, голосующие на основе личного профессионального опыта и собственного суждения, и отвечающие установленным критериям отбора.

В целях развития практики внедрения института независимых директоров в акционерных обществах с государственным участием при Федеральном агентстве по управлению государственным имуществом (далее также – «Росимущество») в 2008 году была сформирована Комиссия по отбору независимых директоров, представителей интересов Российской Федерации и независимых экспертов для избрания в органы управления и контроля госкомпаний (далее также – «Комиссия»).

Комиссия призвана принимать решения о целесообразности привлечения в органы управления и контроля обществ с государственным участием профессиональных директоров и ревизоров из числа лиц, не являющихся государственными служащими в соответствии с базовыми критериями, предъявляемыми к их профессиональной квалификации, а также рассматривать и определять количество кандидатов (независимых директоров, профессиональных поверенных и ревизоров) для последующего выдвижения на общем собрании акционеров для избрания в органы управления и контроля акционерных обществ с государственным участием. Комиссия формируется из представителей Росимущества, Министерства экономического развития, федеральных органов исполнительной власти, на которые возложена координация деятельности обществ в соответствующей сфере экономики и представителей общественно-профессиональных организаций (Российской ассоциации независимых директоров, Российского союза промышленников и предпринимателей, Российского института директоров и др.).

Однако, как и многие инициативы того периода, сколь положительными они ни были, без своего идейного вдохновителя утрачивают былую актуальность и обязательность.

В этой связи уместно упомянуть о письме крупных объединений профессиональных директоров – Ассоциации профессиональных инвесторов, Российского института директоров, Национальной ассоциации корпоративных директоров и Клуба независимых директоров «Сколково», адресованном Первому заместителю Председателя Правительства Российской Федерации И.И. Шувалову. Указанное обращение посвящено одной из текущих проблем – снижению уровня привлечения независимых директоров в органы управления компаниями с государственным участием. Остается надеяться, что это является временной мерой, направленной на усиление контроля за указанными компаниями в непростой экономической ситуации.

Еще одной негативной практикой по вопросу использования института независимых директоров стало нашумевшее дело Московской венчурной компании, принадлежащей Правительству Москвы, которая в 2015 году выиграла иск против собственных членов совета директоров о взыскании убытков, причиненных ответчиками при исполнении обязанностей членов совета директоров общества в связи с их голосованием по вопросу об утверждении трудового договора с генеральным директором общества. За утверждение иных, не предусмотренных директивой, условий оплаты труда генерального директора общества, с членов совета директоров в пользу общества было взыскано 14 661 236 руб. 14 коп. убытков. Указанное решение Арбитражного суда г. Москвы оставили в силе как апелляционная, так и кассационная инстанции. Подобная практика дает основание заинтересованным лицам оправдать процесс сокращения привлечения в России внешних директоров (и независимых, и профессиональных поверенных) к управлению компаниями с государственным участием. Сегодня эксперты в области корпоративного управления сходятся в одном – успех имеют только диверсифицированные советы директоров. Чем больше в совете директоров различных взглядов, компетенций и опыта, тем больше уверенность в том, что совет директоров будет осуществлять свою деятельность профессионально и содействовать успешному развитию управляемой им компании.