M&A сделки в России: новые инструменты

Наиболее значимыми из них являются:

• изменения в ГК РФ, вступившие в силу 01.06.2015, которые ввели в российское правовое поле новые инструменты, некоторые из которых имеют много общего с институтами английского права (в частности, с институтами заверений и гарантий (representations и warranties), а также гарантий возмещения убытков (indemnities));
• изменения в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», вступившие в силу 15.01.2016, определившие порядок совершения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, во исполнение опциона на заключение договора.

Среди новых инструментов, появившихся в российском законодательстве, наиболее интересными, с точки зрения возможностей по структурированию и совершению M&A сделок в России, пожалуй, являются следующие:

• обусловленное исполнение обязательства (ст.327.1 ГК РФ);
• заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ);
• возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст.406.1 ГК РФ);
• рамочный договор (ст.429.1 ГК РФ);
• опцион на заключение договора (ст.429.2 ГК РФ) и опционный договор (ст.429.3 ГК РФ);
• переговоры о заключении договора и возможность заключения соглашения о ведении (порядке ведения) переговоров (ст. 434.1 ГК РФ);
• возможность обусловить право на односторонний отказ от выполнения договора выплатой определенной денежной суммы (ч.3 ст.310 ГК РФ);
• возможность определить срок указанием на период, исчисляемый с момента наступления определенных обстоятельств (включая исполнение стороной своих обязательств) (ст.314 ГК РФ);
• возможность использования в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по M&A сделке обеспечительного платежа и независимой гарантии (ст.ст.368 ГК РФ, 381.1 ГК РФ).

Рассмотрим данные инструменты более подробно.

Обусловленное исполнение обязательств (ст.327.1 ГК РФ)

До 01.06.2015 серьезной проблемой, возникавшей при структурировании M&A сделок по российскому праву, была неоднозначность правоприменительной практики в отношении потестативных и смешанных условий (условий, зависящих исключительно или частично от воли одной из сторон). При этом в большинстве случаев на основании сложившегося понимания смысла ст. 157 ГК РФ суды исходили из того, что любые условия, связанные с обстоятельствами, зависящими от воли сторон, являются недействительными (недопустимыми).

В то же время в любой серьезной M&A сделке заключение (подписание) соответствующего договора и его исполнение в части передачи актива (завершение сделки) разнесено во времени, а исполнение сделки нередко ставится в зависимость от наступления определенных событий и обстоятельств, многие из которых полностью или частично зависят от воли сторон. В таких условиях структурирование сделки по российскому праву было связано с существенными рисками. С учетом данного обстоятельства Сторонам приходилось либо принимать данные риски, либо (что происходило гораздо чаще) переносить совершение сделки в иную юрисдикцию. Положения новой ст. 327.1 ГК РФ (вступившей в силу 01.06.2015), не отменяя положений ст. 157 ГК РФ, ввели в российское законодательство институт обусловленного исполнения обязательств. Теперь исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение прав по договорному обязательству могут быть обусловлены не только наступлением обстоятельств (в том числе полностью зависящих от воли сторон), но и совершением или несовершением стороной определенных действий.

Возможность обусловливать исполнение обязательств выполнением потестативных и смешанных условий (в смысле ст. 327.1 ГК РФ), относительно недавно подтвердил и Пленум Верховного Суда РФ (см. п.52 Постановления Пленума Верховного Суда от 23 июня 2015 г. N 25п).

Оценивая статью 327.1 ГК РФ, следует признать ее положительное значение. Ее появление в ГК РФ внесло полную определенность в вопрос о возможности использования конструкции потестативных и смешанных условий при совершении сделок, в том числе российских сделок M&A.

Заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ)

Положения новой статьи 431.2 ГК РФ ввели в российское законодательство институт «заверений об обстоятельствах, имеющих значение для заключения, исполнения или прекращения договора» во многом сходный с институтом английского права «representations and warranties». Недостоверность таких заверений, сделанных стороной до, после или при заключении договора может повлечь за собой ее ответственность в виде возмещения убытков либо уплаты неустойки. При этом (по общему правилу, закрепленному в ГК РФ) такая ответственность наступает, если сделавшая недостоверные заверения сторона исходила из того (или имела разумные основания предполагать), что другая сторона будет на них полагаться.

Важно учитывать, что для стороны, предоставившей заверения при осуществлении пред- принимательской деятельности, а также в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей (т.е. в рамках M&A сделки) новая норма ГК РФ предусматривает более строгие правила. Ответственность за недостоверность заверений в данном случае наступает независимо от того, было ли известно предоставляющей стороне об их недостоверности. Вместе с этим наряду с возможностью потребовать возмещения убытков (или уплаты неустойки) стороне, полагавшейся на недостоверные заверения, предоставлено право отказа от договора, если недостоверные заверения имели для нее существенное значение.

Нормы института «заверений об обстоятельствах», конечно, будут широко использоваться при подготовке документов, опосредующих совершение российских сделок M&A. Можно предположить, что наиболее востребованным в практике совершения сделок M&A будет механизм предоставления продавцом заверений, имеющих отношение к приобретаемому покупателем активу.

Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст.406.1 ГК РФ)

Согласно новой ст. 406.1 ГК РФ стороны обязательства могут заключить соглашение, по которому одна из них примет на себя обязанность возмещения имущественных потерь другой, возникших при наступлении определенных обстоятельств, не связанных с нарушением обязательства. Такое соглашение должно предусматривать размер возмещения потерь или порядок его определения. Возможность заключения подобного соглашения предоставлена только сторонам обязательства, действующим при осуществлении предпринимательской деятельности. Исключение из данного правила сделано для корпоративных договоров, а также для договоров по отчуждению акций или долей, стороной которых выступают физические лица.

Очевидным преимуществом данного института (в том числе при использовании его норм при определении условий сделок M&A) является то, что требование о возмещении потерь не сопряжено с нарушением обязательства возмещающей стороной и не предполагает необходимости доказывания причинно-следственной связи между нарушением и причиненными потерями, а также их размером.

Рамочный договор (ст. 429.1 ГК РФ)

Из содержания новых норм статьи 429.1 ГК РФ следует, что:

• рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора;
• к отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае незаключения сторонами отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре, если иное не указано в отдельных договорах или не вытекает из существа обязательства.

Очевидно, что конструкция рамочного договора также может оказаться очень удобным инструментом при структурировании и совершении сложных (или даже серии сложных) взаимосвязанных M&A сделок, в том числе - участниками которых являются (в качестве продавцов и покупателей) разные юридические и/или физические лица. В данном правовом контексте рамочный договор может стать ключевым программным документом многоэтапной М&A сделки, определяющим общий порядок совершения сторонами действий, направленных на достижение единой деловой цели. При этом достигаться данная цель (на практике) будет посредством заключения и исполнения сторонами конкретных договоров, указанных в рамочном договоре.

Опцион на заключение договора (ст.429.2 ГК РФ) и опционный договор (ст.429.3 ГК РФ)

Новые нормы ГК РФ (ст. 429.2 и ст. 429.3 соответственно) предусматривают две разновидности опциона: опцион на заключение договора и опционный договор.

В статье 429.2 ГК РФ опцион на заключение договора определен как соглашение, по которому одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько предусмотренных данным соглашением договоров. В статье также особо оговаривается, что возможность акцепта оферты может быть поставлена в зависимость от выполнения определенного, в том числе потестативного или смешанного условия.

В статье 429.3 ГК РФ опционный договор определен как соглашение, предоставляющее одной из его сторон право в срок и на предусмотренных условиях требовать от другой стороны совершения определенных действий (уплаты денежных средств, передачи или принятия имущества и т.п.).

Главное отличие вышеуказанных двух инструментов заключается в том, что опцион на заключение договора представляет собой конструкцию, в которой заключение основного договора зависит от усмотрения одной из сторон, а опционный договор сам по себе является основным. Иными словами, на заключение опционного договора требуется выражение волеизъявления акцептанта; в то время как опционный договор уже считается заключенным, но для его исполнения необходимо предъявление требования стороной, которая приобрела опцион.

Порядок совершения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью во исполнение опциона на заключение договора определен в ч.11 ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Вместе с тем, порядок исполнения опционного договора (в отношении долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью) данным законом не определен. Это, безусловно, значительно осложнит использование конструкции опционного договора (в отношении долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью) на практике.

Конструкции опциона на заключение договора и опционного договора, бесспорно, могут быть использованы при структурировании и совершении M&A сделок. При этом особенно эффективными они могут оказаться в случаях, когда возникновение у сторон права требовать приобретения или продажи актива (в частности, акций/долей в уставных капиталах хозяйственных обществ) необходимо увязать с наступлением (выполнением) определенных условий (в том числе зависящих от воли одной из сторон).

Переговоры о заключении договора (ст. 434.1 ГК РФ)

Практически каждая сделка M&A является результатом переговоров. Долгое время отношения, связанные с ведением переговоров о совершении сделок, прямо не регулировались законом.

Новые нормы ГК РФ (ст.434.1 ГК РФ), вступившие в силу 01.06.2015, закрепили определенные требования к порядку ведения переговоров, несоблюдение которых может иметь негативные последствия для стороны-нарушителя. Теперь под угрозой ответственности в виде возмещения убытков (включая те, которые могут быть связаны с утратой возможности заключить договор с иным лицом) стороне запрещается вступать в переговорный процесс при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения, предоставлять неполную или недостоверную информацию (в том числе путем умолчания о существенных обстоятельствах), а также внезапно и неоправданно прекращать переговоры. Особо в статье 434.1 ГК РФ оговариваются право сторон самостоятельно определить порядок распределения расходов, связанных с ведением переговоров, а также обязанности сторон, связанные с получением в ходе переговоров конфиденциальной информации.

Возможность обусловить право на односторонний отказ от выполнения договора выплатой определенной денежной суммы (ч.3 ст.310 ГК РФ)

В соответствии с новыми положениями ГК РФ (ч.3 ст.310 ГК РФ) предусмотренное ГК РФ, другим законом, иным правовым актом или договором право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства.

Новая норма ГК РФ, по сути, предоставляет сторонам договора (в том числе, заключенного во исполнение сделки M&A) право включить в него положения, предоставляющие право (одной или обеим сторонам) отказаться от его исполнения при условии выплаты противоположной стороне определенной денежной суммы.

Возможность определить срок указанием на период, исчисляемый с момента наступления определенных обстоятельств (включая исполнение стороной своих обязательств) (ст.314 ГК РФ)

В связи с признанием допустимости потестативных и смешанных условий в части срока исполнения обязательств претерпела изменения и ст. 314 ГК РФ. В нее внесено дополнительное положение, позволяющее определять срок указанием на период, исчисляемый с момента наступления определенных обстоятельств, включая исполнение стороной своих обязательств. Очевидно, что такой способ определения сроков может оказаться очень удобным при определении сторонами последовательности выполнения своих обязательств по M&A сделке.

Возможность использования в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по M&A сделке обеспечительного платежа и независимой гарантии (ст.ст.368 ГК РФ, 381.1 ГК РФ)

По сравнению с прежней редакцией ст.329 ГК РФ, определявшей способы обеспечения обязательств, в новой редакции ст.329 ГК РФ в качестве новых способов обеспечения исполнения обязательств (которые также можно использовать при обеспечении исполнения обязательств по российским сделкам M&A) названы независимая гарантия и обеспечительный платеж.

В соответствии со ст.381.1 ГК РФ:

• исполнение денежного обязательства, в том числе обязанности возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, по соглашению сторон может быть обеспечено внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительного платежа);
• при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства;
• обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

Из содержания ст.368 ГК РФ следует, что:

• по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства;
• независимая гарантия (в отличие от банковской гарантии) может быть выдана не только банком или иной кредитной организацией, но и другой коммерческой организацией.

Все рассмотренные выше правовые институты, безусловно, значительно расширяют спектр возможностей по структурированию и совершению M&A сделок в России. Вместе с тем, толкование норм ряда из них (в частности, норм о заверениях об обстоятельствах и возмещении имущественных потерь, норм об опционах в отношении долей в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью), а также применение их на практике в настоящее время вызывает ряд вопросов. Можно надеяться, что данные вопросы со временем будут решены путем внесения дополнительных изменений в российское законодательство, а также путем формирования единообразной судебной практики.