Об изменении арендаторами разрешенного использования земельного участка в г. Москве

Изменение разрешенного использования арендаторами земельного участка в г. Москве – важный вопрос. Во-первых, от вида разрешенного использования зависит сумма арендных платежей. Например, как правило, для размещения административных и офисных зданий, объектов торговли, бытового обслуживания, гаражей и автостоянок ставка годовой арендной платы за земельный участок составляет 1,5% от кадастровой стоимости земельного участка. Между тем для размещения объектов образования, науки, здравоохранения, физической культуры и спорта – 0,05% от кадастровой стоимости земельного участка; для размещения электроподстанций – 0,3% от кадастровой стоимости участка. В то же время «при несоответствии фактического использования земельного участка утвержденным градостроительным требованиям» годовая ставка арендной платы - 3% от кадастровой стоимости участка. Для размещения бульваров, площадей, проездов, тупиков ставка арендной платы за земельный участок составляет 0,01% от кадастровой стоимости участка (и не зависит от наличия/отсутствия нарушений «градостроительных требований»). См. Постановление Правительства г. Москвы от 25.04.2006 №273-ПП «О совершенствовании порядка установления ставок арендной платы за землю в г. Москве» (далее – ППМ №273-ПП).

Во-вторых, за нарушение разрешенного использования земельного участка могут взиматься штрафы. Для юридических лиц за указанное нарушение сумма административного штрафа по ч.1 ст.8.8 КоАП РФ – от 1,5% до 2% от кадастровой стоимости земельного участка, но не менее 100 000 руб. Кроме того, типовая форма ДГИ (Департамента городского имущества г. Москвы) договора аренды земельного участка предусматривает неустойку в размере 1,5% от кадастровой стоимости земельного участка.

В-третьих, в случае нарушения запрета на возведение построек вспомогательного использования префектура и (или) Правительство Москвы может производить их снос, как правило, в судебном порядке. См. Пост. ФАС Московского округа от 19.12.2013 по делу №А40-117808/11. При этом речь может идти и об объектах некапитального строительства, таких как КПП (контрольно-пропускные пункты), трансформаторные подстанции, на возведение которых разрешение на строительство не требуется.

Изменение разрешенного использования арендаторами земельного участка в г. Москве – сложный вопрос. Обуславливается это отсутствием ясных норм, единства судебной практики и единообразия практики применения ДГИ административных регламентов об оказании госуслуг об изменении разрешенного использования земельного участка, о выдаче дополнительного соглашения к договору аренды. В частности, Регламент предусматривает такое основание отказа в оказании услуги об изменении разрешенного использования как невозможность предоставления услуги. Остается непонятным, когда такая «невозможность» имеет место.

В правовых актах продекларировано право арендатора требовать от госоргана изменения разрешенного использования. Согласно ч. 2.1. ст. 8 Закона г. Москвы от 19.12.2007 №48 «О землепользовании в г.Москве» «В случае несоответствия вида фактического использования объекта недвижимости, расположенного на предоставленном земельном участке, виду разрешенного использования земельного участка вид разрешенного использования земельного участка подлежит приведению в установленном порядке в соответствие с видом фактического использования объекта недвижимости». В соответствии с п. 4 ст. 37 ГрК РФ «Основные и вспомогательные виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства правообладателями земельных участков и объектов капитального строительства, за исключением органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий, выбираются самостоятельно без дополнительных разрешений и согласований». К правообладателям относятся и арендаторы (ст. 5 ЗК РФ). Схожая норма закреплена в ст. 7 ЗК РФ. Постановлением Правительства г. Москвы от 15.05.2012 № 199-ПП (далее по тексту ППМ №199-ПП) утверждены административные регламенты предоставления госуслуг об изменении разрешенного использования земельного участка, о выдаче дополнительного соглашения о внесении изменений в договор аренды земельного участка. Указанные регламенты предусматривают исчерпывающие перечни оснований для отказа в предоставлении госуслуги.

Имеется противоречивая судебная практика. Основной тренд: спор об изменении разрешенного использования должен разрешаться в исковом порядке, собственники зданий, сооружений вправе в судебном порядке принудить ДГИ изменить вид разрешенного использования лишь в исключительных случаях, поименованных в ГК РФ; арендатор не может обязать ДГИ изменить разрешенное использование через обжалование решения об отказе или бездействия по непредоставлению соответствующей госуслуги. Основания, предусмотренные ГК РФ: «существенное изменение обстоятельств» (ст. 451 ГК РФ), «существенное нарушение договора арендодателем» (ст. 450 ГК РФ) и некоторые иные. Доказать такие основания практически невозможно.

В Пост. Пр. ВАС РФ от 25.06.2013 № 1756/13 справедливо отмечается: «Воля арендатора ..., направленная на использование земельного участка иным образом, нежели установленный в договоре, в т.ч. посредством изменения вида разрешенного использования земельного участка, не является абсолютной и не может ущемлять права собственника земельного участка… Общество «БАСТА» обратилось в комитет с заявлением об изменении разрешенного использования … земельного участка с «эксплуатацией временной автостоянки» на «строительство административно-офисного здания». Пр. ВАС РФ обоснованно указал на то, что «ЗК РФ установлены различный порядок и процедуры для предоставления в аренду земельных участков… для целей строительства и для целей, не связанных со строительством». «Арендодатель при решении вопроса о возможности изменения вида разрешенного использования земельного участка по договору связан установленным порядком предоставления земельных участков для тех или иных целей использования».

Кроме того, Пр. ВАС РФ делает очень сомнительный вывод: «Решением комитета от 10.01.2012 обществу отказано в удовлетворении просьбы об изменении вида разрешенного использования земельного участка на "строительство административно-офисного здания". Изложенное свидетельствует о том, что общество обращалось к комитету не как к органу власти, осуществляющему возложенные на него публичные функции (в том числе путем принятия ненормативных правовых актов), а как к арендодателю и субъекту, уполномоченному распоряжаться спорным земельным участком, то есть в рамках гражданских правоотношений, возникших из договора от 11.07.2011. Таким образом, требования общества были заявлены в связи с гражданскими правоотношениями и не подлежали рассмотрению по правилам главы 24 АПК РФ».

Выводы Пр. ВАС РФ дублируются в Пост. ФАС Московского округа от 06.11.2013 по делу №А40-169535/12-152-1282: «Общество как арендатор, не вправе изменять договор в одностороннем порядке и не может обязать департамент, выступающий арендодателем по договору аренды, изменить вид разрешенного использования арендованного земельного участка по выбору арендатора, в том числе путем использования механизма предоставления государственной услуги». Аналогичная позиция содержится в Пост. АС Московского округа от 26.01.2015 по делу №А40-142419/13.

Ошибочными представляются доводы Пр. ВАС РФ, о том, что якобы арендодатель – орган госвласти или местного самоуправления, принимая решение об изменении разрешенного использования, не выполняет публичные функции, а потому якобы его решение об отказе нельзя обжаловать в порядке главы 24 АПК РФ. Во-первых, порядок принятия таких решений регулируется не гражданским законодательством, а публичным правом, в т.ч. ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ от 27.07.2010 № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг». После предоставления земельного участка в аренду он не перестает быть природным объектом и не выбывает из государственной собственности. Именно поэтому арендные отношения по поводу земельного участка регулируются земельным законодательством, природоохранным, законодательством в области конкуренции, иными публичными законами. Во-вторых, изменение разрешенного использования государственного или муниципального земельного участка – это форма распоряжения собственностью. А это в силу прямого указания закона – публичная функция. См. ФЗ от 06.10.1999 №184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ», ФЗ от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ». Изменения разрешенного использования земельного участка неразрывно связано с иной публичной функций: осуществлением мер по реализации, обеспечению и защите прав и свобод человека и гражданина, в т.ч. права на получение дошкольного, среднего, высшего образования, медицинской помощи.

Есть судебная практика, противоположная позиции Пр. ВАС РФ по Пост. № 1756/13: собственники зданий, сооружений вправе изменить вид разрешенного использования через механизм предоставления госуслуг; произвольный отказ в предоставлении услуги недопустим, решения об отказе/бездействия могут быть обжалованы в порядке ст. 24 АПК РФ. Однако критерии, определяющие сферу применения такой услуги, пока судами не выработаны. Оправданными видятся Пост. АС Московского округа от 25.06.2015 по делу № А40-68519/14, от 22.08.2014 по делу № А40-104801/13-7-98, в которых он не стал применять Пост. Пр. 1756/13 по делу «БАСТА пр. Комитета», поддержал судебные акты об удовлетворении требований, заявленных в порядке главы 24 АПК РФ. Указанные дела по фактическим обстоятельствам существенно отличаются от дела «БАСТА пр. Комитета». Они касались изменения разрешенного использования с целью исправления ошибок, допущенных при установлении разрешенного использования.

Сомнительная аргументация приводится в Пост. АС Московского округа от 04.12.2014 по делу № А40-149719/2013 об изменении разрешенного использования «для эксплуатации здания детского сада» на «объекты размещения офисных помещений». АС Московского округа обосновал свою позицию ссылками на п. 5 ст. 4 Закона г. Москвы от 19.12.2007 г. №48 «О землепользовании в г. Москве»: «вид использования земельного участка из числа разрешенных градостроительным регламентом, устанавливается по фактическому использованию земельного участка». В подтверждение изменения фактического использования истцом было предоставлено свидетельство нового собственника о праве собственности на здание с измененным назначением – «административно-хозяйственное», решение суда по другому делу, согласно которому «по состоянию на дату приобретения обществом здания, детское дошкольное учреждение в нем уже не располагалось». Кроме того, суд руководствовался ст. 7 ЗК, ст. 37 ГрК РФ, устанавливающими право правообладателей земельных участков, зданий, сооружений выбирать разрешенное использование из видов, предусмотренных градостроительным регламентом. 9ААС ссылался также на отсутствие лицензии на образовательную деятельность у нового собственника. Ответчик ссылался на невозможность оказания услуги, однако суд отверг доводы ответчика. Упор суд делает на то, что представлены доказательства изменения фактическое использования помещения. Такие доводы представляются странными, поскольку такое изменение как раз свидетельствуют о нарушении арендатором условий договора аренды. Вопрос о добросовестности в деле не исследовался, но скорее всего, покупатель знал или должен быть знать обо всех условиях договора аренды земельного участка. Покупатель должен был запрашивать у продавца здания договор аренды земельного участка, поскольку в силу ст. 35 ЗК РФ к нему переходят права и обязанности по договору аренды. По общему правилу нарушение арендатором договора аренды не должно его ставить в положение более выгодное, чем лицо, которое исполняет договор аренды надлежащим образом.

Госуслуга предоставляется на основании ФЗ в соответствии с принципами равенства, свободы перемещения товаров (работ услуг). Произвольный отказ от оказания услуг недопустим. Статьи 5, 12, 13 ФЗ от 27.07.2010 № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» гарантируют предоставление государственной услуги в соответствии с административным регламентом (стандартом). Административные регламенты предоставления услуг ДГИ утверждены ППМ №199-ПП. Согласно п. 2.4.1.2 Административного регламента с запросом об изменении разрешенного использования могут обращаться не только собственники, но и иные правообладатели земельных участков, к которым в силу ст. 5 ЗК РФ отнесены и арендаторы. Перечень оснований отказа в предоставлении услуги является исчерпывающим (п.2.10 Административного регламента). При предоставлении госуслуг в силу ст. 5 ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» не допускается дискриминация или создание необоснованных преференций или препятствий к свободе перемещения товаров (работ, услуг).

Толкование Конституции РФ также указывает на недопустимость произвольного отказа в изменении разрешенного использования и необходимость обеспечения эффективного судебного контроля за предоставлением такой услуги. «Хочу - дам, хочу - не дам» – это не метод, которым должны руководствоваться органы госвласти. Иное толкование будет противоречить конституционному принципу равенства (ст.19 Конституции РФ). Ограничение права на судебную защиту может быть ограничено федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 46, 55 Конституции РФ). Такие основания отсутствуют.

Нет и коллизии между ст. 310 ГК РФ и нормами законов №135-ФЗ и №210-ФЗ. Статья 310 ГК РФ запрещает одностороннее изменение договора, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом, а также иными правовыми актами. Также она допускает одностороннее изменение договора ДГИ (лицом, не осуществляющим предпринимательскую деятельность) по основаниям, поименованным в договоре. В частности, типовая форма ДГИ договора аренды земельного участка предусматривает возможность изменения или дополнения разрешенного использования на основании распорядительного акта уполномоченного органа г. Москвы. Разрешенное использование меняется не в результате односторонних действий арендатора, а в результате издания ненормативного правового акта, порядок принятия которого регулируется ФЗ и иными правовыми актами.

Решение суда по спору не должно принципиально отличаться от выбранного истцом способа защиты нарушенного права: через исковой порядок или обжалование решения об отказе в предоставлении госуслуги. Если решение об отказе в предоставлении госуслуги является незаконным, то такое решение должно рассматриваться в качестве доказательства существенного нарушения договора аренды. В таком случае арендатор вправе будет расторгнуть или изменить договор на основании ст. 450 ГК РФ в связи с существенным нарушением арендодателем условий договора.

Изменение/установление разрешенного использования может производиться и в иных случаях. Первый случай: арендатор после прекращения договора аренды земельного участка, предоставленного для целей строительства, обращается в ДГИ с запросом о предоставлении земельного участка в аренду для целей эксплуатации зданий, сооружений. В случае возникновения преддоговорного спора суд разрешит и спорное условие о разрешенном использовании. Второй случай: собственники помещений в здании обращаются в ДГИ с запросом об оказании услуги по преобразованию договора аренды земельного участка в договор аренды с множественностью лиц на стороне арендатора или о вступлении в договор путем заключения дополнительного соглашения. Если госорганом была оказана госуслуга – выдано дополнительное соглашение к договору аренды (направлена оферта), то спор должен разрешаться в исковом порядке. См. Пост. Пр. ВАС РФ от 15.04.2014 № 18182/13 по делу №А40-139999/12-84-1444, Пост. АС Московского округа от 12.02.2015 по делу № А40-165147/1. При разрешении спора о заключении вышеуказанного дополнительного соглашения может быть установлено и разрешенное использование для лица, вступающего в договор, отличное от ранее установленного в договоре. См.: Решение АС г. Москвы от 16.11.2015 по делу №А40-26569/2015. При разрешении такого спора должен сохраняться разумный баланс интересов собственника строения/помещения и собственника земельного участка.

Рассмотрим две наиболее типичные ситуации изменения разрешенного использования. Первая – это исправление ошибок, допущенных при установлении разрешенного использования земельного участка. Согласно ч.5 ст. 4 Закона г. Москвы «О землепользовании в г. Москве» в распорядительных документах и договорах аренды выбирается вид разрешенного использования земельного участка из числа разрешенных градостроительным регламентом, соответствующий фактическому использованию на момент передачи земельного участка. Если земельный участок был предоставлен для эксплуатации конкретных зданий, а стороны забыли поименовать постройки, возведенные в установленном порядке, то данная ошибка может быть устранена путем предоставления госуслуги – изменения разрешенного использования. Иски префектур г. Москвы о демонтаже таких построек удовлетворению не подлежат, даже если такие постройки не являются капитальными. См. Пост. ФАС Московского округа от 04.03.2014 по делу №А40-156980/12-16-1557, от 15.04.2013 по делу №А40-42297/12-10-393 и др. Вторая ситуация – это изменение разрешенного использования земельного участка, если собственник здания, сооружения, помещения, строения желает изменить вид деятельности, осуществляемой в его объекте капитального строительства. К примеру, с собственником помещения в административно-деловом центре в Москве заключен договор аренды с множественностью лиц на стороне арендатора о предоставлении земельного участка для размещения административно-управленческих помещений. Между тем собственник решил часть помещения использовать под предприятия общественного питания, бытового обслуживания, размещения объектов торговли. Изменение вида разрешенного использования в таком случае не приводит к изменению ставки арендной платы. Годовая ставка арендной платы согласно ППМ №273-ПП - 1,5% от кадастровой стоимости земельного участка. При этом ГПЗУ (градостроительный план земельного участка) предусматривает вышеуказанные виды использования. Наличие развитой инфраструктуры (наличие зон бытового обслуживания, питания и отдыха) часто оценивается экспертами в качестве обязательного или факультативного условия бизнес центра класса «А». Как правило, чем выше класс, тем выше кадастровая стоимость, а соответственно и сумма арендных платежей. В рассматриваемой ситуации видимых основания для создания препятствий органами госвласти в осуществлении вышеуказанной предпринимательской деятельности не усматривается. Госуслуга по изменению разрешенного использования по общему правилу должна быть предоставлена. Более сложная ситуация возникает, когда арендатор претендует не только на изменение вида разрешенного использования, но и на изменение ставки арендной платы. В частности, с заявлением об оказании госуслуги обращается медицинская организация, купившая помещение (образованное путем раздела) и просит она установить разрешенное использование ее помещения «под размещение объектов здравоохранения», а также ставку 0,05% от кадастровой стоимости земельного участка. Бюджет г. Москвы – это не кормушка для особо приближенных, дискриминация на получение льгот не допустима. Услуги по общему правилу должны быть оказаны.

Напротив, если изменение разрешенного использования ведет к «ущемлению интересов арендодателя», то такое изменение невозможно. К примеру, инвестиционный договор на строительство ОКС, заключенный с Правительством Москвы по результатам торгов, предусматривал строительство социально-значимого объекта, например, медицинско-реабилитационного центра. В период строительства арендатор земельного участка платил арендные платежи на льготных условиях, например, по ставке 0,05% от кадастровой стоимости земельного участка. Однако арендатор вскоре после введения объекта в эксплуатацию просит изменить разрешенное использование земельного участка, предоставленного «для строительства и последующей эксплуатации медицинского центра» на «эксплуатацию офисных помещений», то в таком случае можно говорить об «ущемлении интересов арендодателя» и злоупотреблении арендатором своим правом.

Поименуем наиболее типичные основания для отказа в предоставлении госуслуги по изменению разрешенного использования земельного участка (п. 2.10 Регламента).

1. Заявленный вид разрешенного использования земельного участка не соответствует ГПЗУ.

2. Наличие составленного Госинспекций по недвижимости акта о подтверждении факта незаконного (нецелевого) использования земельного участка.

3. Включение движимого или недвижимого имущества, находящегося на участке, в Перечни, утверждаемые постановлениями Правительства г. Москвы и формируемые в соответствие с ППМ от 11.12.2013 г. № 819-ПП «Об утверждении Положения о взаимодействии органов исполнительной власти города Москвы при организации работы по выявлению и пресечению незаконного (нецелевого) использования земельных участков». 4. Права на земельный участок либо права на расположенные на нем здания, строения, сооружения оспариваются в судебном порядке.

5. «Невозможность предоставления государственной услуги по основаниям, предусмотренным федеральными законами и нормативными правовыми актами города Москвы, в том числе:
- у заявителя отсутствуют права на все здания, строения, сооружения, помещения, расположенные на земельном участке».

Последнее основание отказа требует комментариев, поскольку сформулировано очень расплывчато. Если с заявлением обращается собственник помещения, то вместо согласия всех собственников помещений он может представить протокол общего собрании собственников помещения в здании об определении разрешенного использования. Согласно п. 41 Пост. Пл. Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» «в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ к отношениям собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающим по поводу общего имущества в таком здании, подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности статьи 249, 289 и 290 ГК РФ и 44 - 48 ЖК РФ». Аналогичные разъяснения даны в пп.1, 6 Пост. Пл. ВАС РФ от 23.07.2009 №64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания». В силу ст. 44, 46 ЖК РФ «принятие решений о пределах использования земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, в том числе введение ограничений пользования им принимается общим собранием собственников большинством не менее 2/3 голосов от общего числа голосов собственников помещений в многоквартирном доме». «Количество голосов, которым обладает каждый собственник помещения в многоквартирном доме на общем собрании собственников помещений в данном доме, пропорционально его доле в праве общей собственности на общее имущество в данном доме» (ч.3 ст. 48 ЖК РФ). Указанные нормы в полной мере в силу аналогии закона применены и к определению разрешенного использования земельного участка собственниками помещений в нежилом здании.

В силу п. 17 ст. 39.8 ЗК РФ нельзя изменять разрешенное использование земельного участка, предоставленного в аренду победителю аукциона, а также иным лицам, принявшим участие в проведении аукциона, в случае признания его несостоявшимся. Невозможность предоставления услуги имеет место тогда, когда заявление направлено на обход закона в неправомерных целях или является иным способом злоупотребления права (ст.10 ГК РФ). В частности, обход закона имеет место, если заявление направлено на обход процедуры предоставления земельных участков для тех или иных целей использования. См. Опр. Верховного Суда РФ от 06.08.2013 № 56-КГ13-5 от 06.08.2013 (дело «Панчук пр. Департамента» о недопустимости изменения разрешенного использования «для строительства и дальнейшем эксплуатации административного здания» на «строительство многоквартирного жилого дома»), а также ранее упомянутое Пост. Пр. ВАС РФ от 25.06.2013 № 1756/13.

Не исключено также, что невозможность оказания услуги имеет место, если ни ГПЗУ, ни правовые акты не устанавливают виды разрешенного использования применительно конкретному участку/зоне, т.е. не произведено зонирование территории. По данному вопросу судебная практика еще не сформировалась. Видимо, арендатор земельного участка должен сначала обратиться в Комитет по архитектуре и градостроительству г. Москвы за выдачей ГПЗУ. Госуслуга предоставляется в соответствии с Административным регламентом «Подготовка, утверждение, изменение (переоформление) и отмена градостроительных планов земельных участков», утв. ППМ 25.05.2011 № 229-ПП. В случае отказа в предоставлении услуги арендатор может обжаловать решения Комитета.

Итак, подведем итоги. Изменение разрешенного использования арендаторами земельного участка в г. Москве – важный и сложный вопрос. Изменение разрешенного использования земельного участка возможно, в т.ч. путем предоставления ДГИ госуслуги. Ошибочными представляются доводы, изложенные в пост. Пр. ВАС РФ от 25.06.2013 № 1756/13, о том, что якобы арендодатель – орган госвласти или местного самоуправления, принимая решение об изменении разрешенного использования, не выполняет публичные функции, а потому его решение об отказе будто бы нельзя обжаловать в порядке главы 24 АПК РФ. Судебная практика на уровне АС Московского округа по данному вопросу противоречива.

Невозможность предоставления услуги имеет место, если арендатор просит: 1) изменить разрешенное использование земельного участка, предоставленного победителю аукциона, а также иным лицам, принявшим участие в аукционе, в случае признания аукциона несостоявшимся; 2) заявление направлено на обход процедуры предоставления земельных участков для тех или иных целей или имеет место иное злоупотребление правом со стороны арендатора; 3) собственник помещения не представил решение собрания собственников помещение в здании о выборе разрешенного использования земельного участка – о пределах использования земельного участка. Не исключено также, что невозможность оказания услуги имеет место, если ни ГПЗУ, ни правовые акты не устанавливают виды разрешенного использования применительно конкретному участку/зоне.