Право ожидания против законного залога при продаже товара в кредит в праве РФ

Оговорка об удержании правового титула в договорах купли-продажи в рассрочку/отсрочку (Eigentumsvorbehal) и обеспечительная передача собственности (Sicherungsvertrag) – это непосессорные вещные способы обеспечения обязательств. Выработались они доктринально, получили закрепление в судебной практике, а затем и в законодательстве как альтернатива (дублер) залогу, который может быть только посессорным. Для Eigentumsvorbehal были выработаны следующие важнейшие правила:
1) за кредитором закрепляется право фидуциарной собственности до гашения задолженности, за должником признается право ожидания (Anwartschaftsrecht);
2) вещный характер защиты права ожидания и права фидуциарной собственности;
3) фидуциарный собственник вправе распоряжаться имуществом, не ухудшая права «ожидающего», право ожидания следует за вещью;
4) возможны залог права ожидания (§ 1274 ГГУ) и уступка такого права (§ 398 ГГУ);
5) при банкротстве «ожидающего» товар включается в конкурсную массу, фидуциарный собственник приравнивается к залоговому кредитору;
6) при банкротстве фидуциарного собственника товар в конкурсную массу не включается, «ожидающий», исполнивший обязательство, вправе требовать передачи собственности по вещному договору;
7) «ожидающий» вправе требовать освобождения имущества от ареста в случае обращения на него взыскания кредиторами по долгам фидуциарного собственника.

Приступая к анализу права РФ, сначала рассмотрим вопрос о дозволениях и запретах распоряжаться имуществом, являющимся предметом залога. Залогодатель (покупатель) вправе завещать заложенное имущество. Последующий залог допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 342 ГК РФ). Иным способом распоряжаться заложенным имуществом он вправе только с согласия залогодержателя (ст. 346 ГК РФ). Залогодержатель вправе завещать право по обеспеченному обязательству вместе с правом залога, а также осуществить их одновременную уступку (ст. 354 ГК РФ). «Соглашение между должником и кредитором об ограничении или о запрете уступки требования по денежному обязательству, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование, но кредитор (цедент) не освобождается от ответственности перед должником за данное нарушение соглашения» (п. 3 ст.388 ГК РФ).

Содержание норм ГК РФ о запретах и дозволениях участников оговорки об удержании правового титула не столь очевидно. Наверное, «ожидающий» (покупатель) вправе уступать право ожидания по смешанному договору, содержащему элементы аренды; при отсутствии таких условий вопрос – очень спорный. Для уяснения возможности распоряжения правом ожидания нужно системное толкование закона, так как специальных норм нет. ГК РФ исходит из презумпции оборотоспособности объектов гражданских прав, изъятие из оборота допускается только федеральным законом, а ограничение оборотоспособности только в порядке им уставленным (ст. 129 ГК РФ). Право ожидания может возникать из смешанного договора, одним из элементов которого является договор аренды. Перенаем (уступка и перевод долга), поднаем, залог права аренды возможны только с согласия собственника (ст. 615 ГК РФ). Соответственно права по указанному смешанному договору могут быть уступлены или заложены только с согласия собственника. Если договор купли-продажи не содержит условий об аренде, то вопрос осложняется не только отсутствием прямых норм об уступке и залоге права ожидания, но и отрицательной судебной практикой. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 №6325/11 по делу №А41-40307/09 отмечается: «В упомянутом договоре уступки предусмотрено, что уступаемые права переходят к обществу "ТВМ-трейд" с момента подписания договора и в существующем на этот момент у общества "Стройабсолют" объеме, включая права на государственную регистрацию права собственности, на получение от продавца документов, необходимых для регистрации права собственности, на отказ от договора, на земельный участок, а также иные права, предусмотренные действующим законодательством (пункты 2, 4)… В данном случае право собственности на сооружения должно переходить не на основании договора уступки прав, поскольку такое соглашение не является сделкой об отчуждении вещи, а на основании договора купли-продажи сооружений». Представляется, что позиция ВАС РФ является неверной. В подобных случаях уступка допускается.

«Ожидающий» вправе завещать право ожидания, договор купли-продажи не может содержать ограничения права на свободу завещания. Запрет на свободу завещания приводит к наследованию имущества помимо истинной воли наследодателя, что противоречит ст. 35 (ч. 2 и 4) и 55 (ч. 3) Конституции РФ.

Собственник не вправе распоряжаться товаром в нарушении условий договора о купли-продажи с оговоркой об удержании правового титула. По всей видимости, собственник вправе уступить долг по оплате товара (права продавца по договору купли-продажи) вместе с продажей товара. Продавец также может сдать в залог требование на получение долга (права продавца по договору купли-продажи) и товар по вышеуказанному договору.

Собственник (лизингодатель) вправе сдавать в залог предмет лизинга в целях обеспечения любых обязательств. Однако согласно правовой позиции ВАС РФ (дело 2012г. по обращению взыскания на заложенное судно «Печора») к такому залогу подлежит применению положения закона (подп. 3 п.1 ст. 352 ГК РФ) о залоге прав в той мере, в какой они предусматривает, что прекращение заложенных прав (прав лизингодателя ввиду выкупа имущества) является основанием прекращения залога.

Далее рассмотрим вопрос о следовании залога. По общему правилу залог следует за вещью. Однако согласно ст. 352 ГК РФ право залога прекращается, если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога. В настоящее время регистрируется не только ипотека, но и залог движимости. Вместе с тем из реестра залога движимости (www.reestr-zalog.ru) далеко не всегда можно уяснить находится ли товар в залоге. Реестр предоставляет общедоступный доступ о всех залогах конкретного залогодателя. Кроме того, поиск можно вести по VIN номеру транспортного средства, регистрационному номеру выпуска облигаций, идентификационному номеру прочего движимого имущества. Соответственно отследить залог невозможно, если была перепродажа, но не было регистрации перехода и товар не является транспортным средством или облигацией. Кроме того, неясен стандарт поведения потребителя. Должен ли потребитель перед покупкой автомобиля или ювелирных драгоценностей, прочего товара получать выписку из реестра залогов или достаточно убедиться, что договор купли-продажи не содержит информации о залоге продаваемого имущества? На этот вопрос должна будет ответить судебная практика.

Вопрос о следовании права ожидания также является запутанным. Думается, что право ожидания, включающее в себя право аренды или безвозмездного пользования, обладает свойством следования. Подавляющее большинство ученых и суды исходят из того, что по праву РФ свойство следования присуще праву аренды, безвозмездного пользования в силу ст. 617, 700 ГК РФ, ст. 4, 16 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». По смыслу судебных актов право собственности на вещь может перейти вне зависимости от вручения вещи от покупателя продавцу; при продаже происходит замена стороны в обязательстве по аренде, безвозмездному пользованию. По справедливой оценке В.В. Витрянского, С.В. Сарбаша, Л.А. Новоселовой, при реализации с публичных торгов имущественный наем, безвозмездное пользование иные подобные обременения прекращаются в силу п.2 ст. 213 ГК РФ . Отметим также особое мнение Д.В. Дождева: по праву РФ право аренды, в отличие от права безвозмездного пользования и ренты, не пользуется правом следования.

При всей спорности вопроса, посмею предположить, что право ожидания, возникшее из договора, по которому товар передан на ответственное хранение, может следовать за вещью. Отрицание свойства следования приводит к неразрешимому конфликту интересов «ожидающего» и нового покупателя. Разберем наиболее яркий пример. Собственник продал недвижимость новому покупателю, не передав ее во владение последнего, и не сказав ему, что товар находится у «ожидающего». Право собственности было зарегистрировано за новым покупателем. Новый покупатель не может истребовать товар из чужого незаконного владения, поскольку вещь находится в законном владении у «ожидающего». «Ожидающий» надлежащим образом исполнив договор купли-продажи с оговоркой об удержании правового титула, формально не может требовать признания права собственности за ним, так как с новым собственником у него никаких отношений нет. Отрицание свойства следования у права ожидания приводит к тому, что не защищаются ни интересы нового покупателя, ни интересы «ожидающего», что недопустимо с точки зрения справедливости. Учитывая схожесть отношений (залог, имущественный наем), руководствуясь принципом добросовестности, предлагается разрешать конфликт интересов следующим образом:
- Если покупатель знал или должен был знать о том, что товар находится у «ожидающего» на законном основании, то он может потребовать уступки ему прав продавца по договор купли-продажи, являющегося основанием возникновения права ожидания.
- Если покупатель не знал и не должен был знать о том, что товар находится у «ожидающего» на законном основании, то покупатель вправе потребовать расторжения договора со своим непосредственным контрагентом, либо предъявить иск к «ожидающему» об истребовании имущества из чужого незаконного владения. В последнем случае права «ожидающего» считаются прекращенными. Ситуация несколько нетипичная, она может возникнуть, в частности, в отношении земельных участков, отдаленных от населенных пунктов, где нет постоянного контроля владения за ними, земельные участки могут легко изыматься из владения «ожидающего», продавца или нового покупателя.

Далее рассмотрим риски залогодержателя (продавца) при аресте и реализации имущества в ходе исполнительного производства по требованию незалогового кредитора. Риски минимальны. По общему правилу, не может быть наложен арест на товар по требованиям незалоговых кредиторов. В случае ареста залогодержатель вправе обратиться с иском об освобождении имущество от ареста или об исключении из описи (ст. 119 ФЗ «Об исполнительном производстве»).

«Арест заложенного имущества в целях обеспечения иска взыскателя, не имеющего преимущества перед залогодержателем в удовлетворении требований, не допускается» (ч. 3.1 ст. 80 «Об исполнительном производстве»). При этом действующая редакция ФЗ «Об исполнительном производстве» не предусматривает преимущества даже для кредиторов первой и второй очереди. В Письме ФССП РФ от 23.12.2011 №12/01-31629-АП отмечается: «Вместе с тем действующая редакция ч. 3 ст. 87 Закона предусматривает возможность реализации заложенного имущества в пользу взыскателей, не являющихся залогодержателями, и устанавливает, что такое имущество подлежит реализации на торгах. В связи с этим рекомендуем судебным приставам-исполнителям обращать взыскание на указанное имущество в пользу взыскателей, не являющихся залогодержателями, при отсутствии или недостаточности у должника иного имущества, не обремененного залогом, и при условии надлежащего уведомления залогодержателей об аресте заложенного имущества и принятии мер по обращению на него взыскания».

Близка к нулю вероятность наложения ареста или запрета распоряжаться имуществом по ходатайству незалогового кредитора в качестве меры обеспечения исполнения решения суда (ст. 213 ГПК РФ, ст.100 АПК РФ). До возбуждения исполнительного производства взыскатель не сможет доказать недостаточность имущества должника, а потому судом в принятии обеспечительных мер будет отказано. После возбуждения исполнительного производства, по всей видимости, судом будет отказано в принятии обеспечительных мер ввиду того, что такие меры должен принимать судебный пристав, а не суд.

Более высока вероятность наложения ареста или запрета распоряжаться имуществом судебным приставом в качестве меры по исполнению исполнительного документа (ч.1 ст. 80 ФЗ «Об исполнительном производстве»). Имеется обширная положительная судебная практика . Не исключена ситуация, когда суды отменят такое постановление судебного пристава, в т.ч. со со ссылкой на пресловутую ч.3.1 ст. 80 «Об исполнительном производстве». Представляется, что арест в целях обеспечения иска и арест с целях обеспечения исполнения исполнительного документа – это разные правовые институты. У них разные цели, разная правовая регламентация. Кроме того, расширительное толкование ч.3.1 указанной статьи создает искусственные препятствия для исполнения судебного акта, исполнительного документа, которые не направлены на защиту прав залогодержателя.

В силу вышеуказанного ареста или запрета распоряжаться имуществом возникает последующий залог (п. 5 ст. 334, 174.1 ГК РФ). Для возникновения ипотеки нужна государственная регистрация ипотеки (п.4 ст. 334 ГК РФ, п.2 ст.11 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Такой залог/арест/запрет не нарушает права предшествующего залогодержателя. Согласно ч. 6 ст. 342.1 «В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующим залогом, предшествующий залогодержатель вправе потребовать одновременно досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и обращения взыскания на это имущество. Если залогодержатель по предшествующему договору залога не воспользовался данным правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующим залогом, переходит к его приобретателю с обременением предшествующим залогом».

Если имеет место последующий залог, то и не требуется взыскателю обращаться в суд с отдельным иском об обращении взыскания на заложенное имущество или требованием об изменении способа и порядка исполнения судебного акта. Дело в том, что согласно п.2 ст. 78 ФЗ «Об исполнительном производстве» обращение взыскания в пользу залогодержателя на заложенное имущество может производиться без судебного акта об обращении взыскания. Иное толкование создает лишь искусственные препятствия исполнение судебного акта, исполнительного документа в разумные сроки. Риски залогодателя (покупателя), связанные с возможным арестом и реализацией имущества по долгам продавца, минимальные. Возможны арест и реализация задолженности по оплате товара. Такая реализация может увеличить расходы покупателя по перечислению денежных средств (например, если счета правопреемника продавца будут находиться за границей), может повлечь изменение подведомственности или подсудности споров и т.д.

Сложным представляется вопрос о рисках «ожидающего» и продавца. Существенны риски «ожидающего», связанные с возможным арестом имущества по долгам продавца. В соответствии со ст. 77 ФЗ «Об исполнительном производстве» обращение взыскания на имущество должника, находящиеся у третьих лиц, может производиться на основании судебного акта, выносимого по заявления взыскателя или судебного пристава. Названное заявление должно быть рассмотрено судом в 10-дневный срок со дня его поступления. Взыскатель не вправе действовать с целью навредить «ожидающему», либо злоупотреблять правом в иной форме. Поэтому удовлетворять такое заявление можно лишь при отсутствии иного имущества должника, на которое можно обратить взыскания. Следует учитывать, что реализация имущества влечет прекращения права ожидания. Хотя у покупателя имеется право требовать убытки с продавца, но шансы на их получение - иллюзорные (ввиду отсутствия иного имущества должника).

С целью предотвратить обращения взыскания покупатель вправе досрочно оплатить товар, если условия договора купли-продажи это позволяют. Однако досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена договором или условиями обязательства либо вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства (ст. 315 ГК РФ). Кроме того, права собственности на недвижимость переходят к покупателю с момента государственной регистрации перехода права собственности. Для регистрации перехода необходимо заявление собственника, которое не может быть дано в силу ареста имущества. Формальная логика закона позволяет обращать взыскания на движимость, когда долг покупателя стремится к нулю, а на недвижимость – стремится или равен нулю. Полагаю, что теоритически суд, руководствуясь принципом справедливости, может в вышеупомянутом случае отказать взыскателю в обращении взыскания на арестованное имущество.

С целью предотвратить обращения взыскания покупатель вправе без согласия должника погасить требования взыскателя, к покупателю в таком случае переходят права взыскателя в соответствии со ст. 313, 382 - 387 ГК РФ (перемена лица в обязательстве). Если иное имущество должника отсутствует, то такие действия будут сопряжены с убытками, связанными с невозможность взыскания долга, перешедшего в порядке суброгации.

Риски собственника, связанные с возможным арестом товара по долгам покупателя (владельца товара), минимальны. Ошибочно арест может быть наложен, но он должен быть снят по иску собственника. Реализация товара добросовестному покупателю по возмездной сделке влечет прекращение права собственности на него.

Далее переходит к рискам при банкротстве. Риски залогодержателя, связанные с возможным банкротством покупателя, минимальные. К ним можно отнести:
- Риск недостаточности вырученных средств для гашения требования залогодержателя. При этом следует учитывать, что 80% вырученных средств направляются на гашение требований по кредитному договору, но не более чем сумма основного долга и причитающихся процентов (ст. 138 ФЗ «О банкротстве (несостоятельности). Однако, если залогом обеспечиваются иные требования, то только 70% вырученных средств направляется на гашение требований залогодержателя, но не более чем сумма основного долга и причитающихся процентов. По справедливому мнению А.В. Егорова, указанная дифференциация противоречит конституционному принципу равенства, так как кредитные организации без достаточных оснований ставятся в преимущественное положение по сравнению с иными займодавцами . Остальные сумма (20-30%) депонируется с целью гашения судебных расходов, выплату вознаграждения арбитражному управляющему, требований кредиторов первой и второй очереди.
- Риск утраты преимущественного права удовлетворения вследствие пропуска срока на подачу заявления о включении в реестр. Требования залогового кредитора, предъявленные по истечению срока, будут гаситься после требований конкурсных кредиторов, предъявленных в срок.

Риски собственника, связанные с возможным банкротством продавца (владельца товара), минимальные. К ним можно отнести реализация задолженности по оплате товара, в связи с чем могут меняться расходы по платежам, подсудность, подведомственность споров.

И, наконец, рассмотрим риски «ожидающего» и собственника при банкротстве. Существенные риски «ожидающего» при несостоятельности собственника товара (продавца). Конкурсный или внешний управляющий вправе отказаться от неисполненного договора путем уведомления покупателя, если исполнение по договору мешает восстановлению платёжеспособности должника или повлечет убытки для должника (ст. 102, 129 ФЗ от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)») . В частности, договор может быть расторгнут арбитражным управляющим, если цена выкупа меньше средней рыночной цены.

В судебной практике можно встретить самые разные трактовки наличия «обстоятельств, препятствующих восстановлению платежеспособности или влекущих возникновения убытков». Так, в 2011г. ФАС Уральского округа в одном из дел отметил: «К числу обстоятельств, препятствующих восстановлению платежеспособности должника, суды отнесли предусмотренное пунктом 3.9 спорного договора аренды преимущественное право арендатора на выкуп здания или части здания, в котором находятся арендуемые помещения, в случае их продажи. Суды обоснованно указали на то, что данное право способно впоследствии повлиять на цену продажи являющихся предметом договора аренды помещений должника» . В 2012 г. в другом деле ФАС Уральского округа отказал в удовлетворении требования об обязывании представить документы и совершить действия для государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество. Недвижимость фактически передана и оплачена. Конкурсный управляющий уведомил покупателя о расторжении договора на основании ст. 102, 129 ФЗ «О банкротстве (несостоятельности)». Суд подтвердил правомерность действий конкурсного управляющего. При этом он не приводит каких-либо обоснований того, каким образом регистрация перехода права собственности на полностью оплаченную недвижимость препятствует восстановлению платежеспособности должника или влечет для него убытки . Напротив, в 2012 г. ФАС Восточного-Сибирского округа указывает, что суд правомерно отказал в удовлетворении иска об обязании передать конкурсному управляющему недвижимое имущество, поскольку истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии оснований для отказа от исполнения договора аренды недвижимого имущества с правом выкупа, предусмотренные ст. 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» . Также в 2006 г. 9-ый арбитражный апелляционный суд отказал в удовлетворении требований о выселении из помещений в связи с отказом договора. По мнению суда, отказ от договоров аренды не соответствовал целям восстановления платежеспособности истца, поскольку влек обязанность по возмещению убытков.

Формально у «ожидающего» (кредитора) возникает право требовать возмещения убытков в связи с отказом арбитражного управляющего от договора, однако возможность фактического удовлетворения требования очень низка. Требования о возмещении таких убытков – это требования 3 очереди. Данная позиция отражена в судебной практике . Она обосновывается доктринально: неденежное требование возникает до введения процедур банкротства, а трансформация такого требования в требование о возмещении убытки не приводит к образованию текущего платежа . Отметим особое мнение М.В. Телюкиной: поскольку требование о возмещении убытков возникает во время процедур банкротства, то его нужно относить к текущим требованиям . Требования о возмещении убытков должно быть заявлено в течение 2 месяцев с момента публикация сведений об открытии конкурсного производства. Однако отказ от договора может произойти в течение 3 мес. с момента введения внешнего управления или конкурсного производства. Поэтому имеется вероятность пропуска срока по уважительной причине, но срок пресекательный и восстановлению не подлежит. Покупатель может остаться за реестром, тогда его требования будут удовлетворяться только после удовлетворения требований, включенных в реестр.

При банкротстве «ожидающего» (покупателя) продавец рискует: арендными платежами за периоды до возбуждения процедуры банкротства, а также процентами за пользования коммерческим займом за весь период, если товара передан до возбуждения дела по банкротству. Вышеуказанные платежи отнесены к 3 очереди . Как правило, они в ходе банкротства не удовлетворяются или удовлетворятся лишь в самой небольшой части ввиду недостаточности имущества должника. Текущие платежи, в т.ч. арендные платежи за период банкротства, как правило, гасятся, так как они удовлетворяются вне общей очереди конкурсных кредиторов. Внешний или конкурсный управляющий также вправе заявить отказ от неисполненного договора в течение 3 месяцев с момента введения соответствующей процедуры банкротства, если его исполнение препятствует восстановлению платежеспособности должника или влечет для него убытки. Однако даже после расторжения договора обязанность по арендным платежам сохраняется до фактического возврата имущества (ст. 622 ГК РФ). Товар не включается в конкурсную массу и покупатель после отказа от договора, как правило, заинтересован добровольно вернуть товар продавцу. С точки зрения минимизации рисков от банкротства контрагента ему более выгодно заключать смешанный договор, содержащий условия договора купли-продажи и аренды, чем купли-продажи и коммерческого займа.

В заключении отметим следующее. В праве РФ право ожидания имеет совершенно иное содержание, чем в праве Германии. Если по праву Германии за продавцом закрепляется фидуциарная собственность, то праву РФ – самая обычная собственность. Поэтому многие вопросы решаются по-разному. По немецкому праву при банкротстве покупателя проданный товар включался в конкурсную массу, по российскому праву - нет. По российскому праву при банкротстве продавца проданный товар включается в конкурсную массу, по немецкому праву - нет. В России залог устанавливает разумный баланс интересов залогодателя, залогодержателя и третьих лиц. Напротив, интересы «ожидающего» остаются часто незащищенными. Имеются значительные риски обращения взыскания на проданный товар по долгам продавцам (при отсутствии иного имущества продавца, на которое может быть обращено взыскание). При банкротстве продавца покупатель имеет все шансы остаться и без денег, и без товара. При залоге товара дисбаланса интересов нет. В частности, 70-80% суммы вырученных от продажи заложенного имущества направляются на гашение требований залогодержателей.

Существенным недостатком права ожидания является большая неопределенность правового регулирования. Такая неопределенность может устраняться путем применения аналогии закона, в том числе норм об аренде и залоге. К сожалению, проект новой редакции ГК РФ не предусматривает какого-либо реформирования оговорки об удержании правового титула.