Пять преимуществ и недостатков независимой гарантии

Чуть боле года назад в оборот был введен новый способ обеспечения обязательств – независимая гарантия. С точки зрения теории права ее принялись анализировать сразу же после опубликования изменений Гражданского кодекса РФ. А как применяется такая гарантия на практике? Смогли ли участники оборота найти применение ее особенностям?

1. Плюс: гарантию может выдать любая коммерческая организация.

Это является преимуществом независимой гарантии перед ранее действовавшей банковской, которую могут выдавать только банки. Такое расширение субъектов увеличило количество гарантий на рынке. Банковская гарантия осталась в виде независимой гарантии, выдаваемой банком.

Случай из практики: наш клиент – мажоритарный акционер, проводил принудительный выкуп акций, которому предшествовало обязательное предложение миноритарным акционерам. Банк, выдавший обязательную (по требованиям ФЗ «Об акционерных обществах») банковскую гарантию, предложил представить обеспечение со стороны мажоритарного акционера в виде независимой гарантии (контргарантию). Она была выдана компанией из группы мажоритарного акционера, ведущей активную хозяйственную деятельность и имеющей достаточные активы.

2. Плюс для бенефициара: гарантия независима от основного обязательства.

В этом ее преимущество перед иными видами обеспечения, например, поручительством. Бенефициар (получатель денег по гарантии) предоставляет пакет документов для получения денег, без необходимости доказывать факт наступления «гарантийного» случая.

В случае недействительности основного обязательства независимая гарантия продолжает действовать.

Случай из практики: банк, выдавший банковскую гарантию, предпочел получить контргарантию, а не поручительство, именно в связи с ее независимостью от основного обязательства - компенсировать выплаты по банковской гарантии.

3. Минус для гаранта: независимость гарантии может стать минусом.

Гарант обязан заплатить при получении пакета документов, даже если ему доподлинно известно, что «гарантийный» случай не наступил. Чтобы этого избежать гаранты требуют максимально полный и исчерпывающий пакет документов для выплаты.

Случай из практики: так как сумма по контргарантии должна быть выплачена на основании определенного комплекта документов, мы рекомендовали клиенту включить документы, которые могут быть получены только после определенной процедуры, например, предварительного обращения к принципалу.

4. Плюс: сумма гарантии может меняться.

Сумму можно указать как неизменное число, а можно указать порядок ее определения.

Это существенный момент для банковских гарантий, выдаваемых для процедуры добровольного/обязательного предложения о приобретении акций публичного общества. Срок такой гарантии сократить нельзя, но ее сумму можно снизить. Это влияет на банковские резервы и, в конечном счете, на плату банку за выдачу такой гарантии.

Случай из практики: стоимость выдачи банковской гарантии зависит от ее суммы и продолжительности действия. Если сумма составляет несколько миллиардов, то платеж за ее выдачу – несколько миллионов. При этом по законодательству срок банковской гарантии при обязательном предложении снизить нельзя.

В ходе переговоров наши специалисты рассмотрели ситуацию и обратились в Банк России, который разъяснил, что в ходе процедуры обязательного предложения можно снижать сумму гарантии на расходы по выкупу акций миноритарных акционеров, которые были оплачены мажоритарным акционером из собственных средств. Это нашло отражение в банковской гарантии, что существенно снизило расходы нашего клиента на выкуп акций.

5. Минус: независимую гарантию может выдать только коммерческая организация.

Во всех остальных случаях (если гарантию выдал гражданин, индивидуальный предприниматель, некоммерческая организация) считается, что дано поручительство, а не гарантия. Иными словами, большинство конечных бенефициаров выдать гарантию не может, т.к. являются физическими лицами.