Трудности обращения взыскания на кипрские акции

Российский бизнес очень серьезно воспринял введение в действие Федерального закона от 24.11.2014 № 376-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций)". Многие российские холдинги, которые ранее управлялись через офшорные компании, вполне предсказуемо упростили свои структуры и отказались от оффшорной «надстройки».

Между тем значимая часть корпоративных сделок, по-прежнему структурируется, через оффшорные юрисдикции, наиболее популярной из которых остается Республика Кипр. Причиной этому остается недоверие юристов к российской правовой системе и невозможность использования многих эффективных гражданско-правовых механизмов защиты покупателя, привычных для системы общего (англосаксонского права). К слову сказать, изменения в Гражданский Кодекс РФ, вступающие в силу 1 июня 2015 г., представляют собой добросовестную попытку ассимилировать некоторые механизмы общего (англосаксонского права), и должны значительно усилить позиции сторон в корпоративных сделках (Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ»).

Однако, как мы уже ранее отметили, английское право все еще имеет сильные позиции при структурировании сделок М&A и создании акционерных соглашений. При этом не является секретом, что само по себе применение английского права в сделке М&A либо при создании совместного предприятия не является универсальным средством защиты акционеров. Как известно практика общего права (common law) предпочитает присуждение убытков всем остальным способам защиты нарушенных прав. Договор купли-продажи или акционерное соглашение будут, разумеется, содержать гарантии (warranties) либо обязательства по возмещению (indemnities), которые должны предоставлять необходимый уровень зашиты пострадавшему акционеру и при нарушении которых суд должен будет принять решение о возмещении соответствующих убытков.

Однако во многих ответчик будет представлять собой специально созданную компанию (special purpose vehicles), единственным активом которого будут акции холдинговой компании, в отношении которой заключен договор купли-продажи и/или акционерное соглашение. Соответственно, единственное средство защиты, на которое в реальности может рассчитывать пострадавший акционер – это обращение взыскание на эти акции. Однако это решение при внимательном изучении оказывается далеко не таким простым.

Как мы уже отметили ранее, в большинстве случаев, противная сторона (должник) не имеет никаких активов, кроме пакета акций холдинговой компании. Согласно сложившейся российской практике, которая до последнего времени (введения в действие антиоффшорного законодательства) соответствовала целям законной налоговой оптимизации, холдинговые компании в большинстве случаев регистрировались на Кипре, а акционерами были компании зарегистрированные в безналоговых юрисдикциях, таких как Британские Виргинские Острова, Сейшелы, Панам и пр.

Порядок взыскания акций холдинговой кипрской компании будет осуществляться в следующей последовательности. Поскольку акционерные соглашения обычно предусматривают разрешение споров в международном третейском суде, пострадавший акционер обращается с иском в Лондонский коммерческий арбитражный суд, Арбитражный суд Торговой палаты Стокгольма. Указанный арбитражный суд, соответственно, в течение нескольких месяцев выносит арбитражное решение о взыскании с ответчика убытков.

После этого взыскатель должен подать арбитражное решение в суды Кипра для «регистрации» и последующего исполнения местными органами исполнительного производства. Процедура в целом, понятная и (принимая во внимание традиционную медлительность кипрских судов) предсказуемая. Между тем взыскатель при обращении в кипрский суд неизменно столкнется с препятствием, которое сделает исполнение нереализуемым на практике.

В соответствии с Законом Кипра 121(I)2000 «судом, который имеет право регистрации и признания решений иностранных судов и третейских судов является Районный Суд по месту нахождения Ответчика. В случае если Ответчик не имеет места нахождения на Кипре, этот вопрос находится в компетенции Районного Суда по месту нахождения истца.»

Таким образом, в том случае, когда акционерами Кипрской компании являются не-кипрские компании, у ответчика согласно букве кипрского закона нет возможности предъявить в кипрский суда для исполнения вынесенное решение иностранного третейского суда. Эта позиция подтверждена уже тремя решениями кипрских судебных органов (включая решение Верховного Суда Кипра):

• Решение Hepp III Luxembourg Master S.A.R.L v. Central Europe Finance (Holding) S.A. суда г. Лимассола от 24.09.2013 (касательно решения иностранного третейского суда)
• Решение OAO BALTIYSKIY BANK v. ARTHUR VLADIMIROVICH KIRILENKO суда г. Никосия от 30.04.2012 (это решение относится к решению российского суда, но использует схожую аргументацию)
• Решение STX OFFSHORE & SHIPPING CO. LTD v. STX (DALIAN) SHIPBUILDING CO.LTD Решение Верховного Суда Кипра № 152/2014 от 17.02.2015.

Имеет ли предлагаемая задача решение? Думаем, что правильнее всего в такой ситуации было бы требовать передачи в залог соответствующих кипрских акций. В таком случае обращение взыскания на залог рассматривалось бы непосредственно в судах Кипра. Но думается, что даже в отсутствие залога такая ситуация е является безвыходной. Приемлемым решением может быть уступка соответствующего долга, вытекающего из арбитражного решения, аффилированной с истцом компании на Кипре.

В любом случае, возможности использования применения локального законодательства в сделках M&A и акционерных соглашениях требует предварительной тщательной проработки, с привлечением локальных практикующих юристов.