Внесение изменений в Закон о концессионных соглашениях в части введения определения платы концедента.

В начале этого года рынок инфраструктурных проектов государственно-частного партнерства (ГЧП) всколыхнула новость – Федеральная антимонопольная служба (ФАС) вынесла предписание об аннулировании результатов конкурса на заключение концессионного соглашения по строительству дороги Стерлитамак—Кага—Магнитогорск, которое предусматривает полное возмещение понесенных концессионером затрат на строительство и эксплуатацию указанной дороги (плату концедента).

По мнению антимонопольной службы в конкурсе, где есть плата концедента и из бюджета полностью компенсируются затраты частного партнера, – это не концессия и не инвестиция, а имитация. На пресс-конференции, состоявшейся 1 марта, руководитель ФАС Игорь Артемьев заявил, что концессии, в которых на первый взгляд концессионер что-то платит, а потом бюджет ему все равно возмещает 100% его затрат, являются обходом закона о госзакупках.

По мнению большинства экспертов, позиция ФАС может оказать очень сильное негативное воздействие на рынок проектов государственно-частного партнерства (ГЧП). Так, по подсчетам объединения участников рынка Infraclub, «под ударом» могут оказаться 16 проектов общей стоимостью 271 млрд. руб., в том числе два участка Центральной кольцевой автодороги в Подмосковье, отдельные участки на трассе Москва-Санкт-Петербург, строительство пунктов пропуска системы «Платон», а также несколько крупных региональных проектов, в которых используется механизм платы концедента.

Следует отметить, что реакция главных участников спорной ситуации последовала достаточно оперативно - на решение и представление ФАС об отмене результатов конкурса по строительству дороги Стерлитамак—Кага—Магнитогорск в Арбитражный суд г. Москвы были поданы жалобы ООО «Башкирдорстрой» (участника, выигравшего конкурс) и Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству. Первое судебное заседание по данным жалобам должно состояться в начале апреля и вряд ли будет преувеличением сказать, что все участники рынка проектов ГЧП замерли в томительном ожидании результатов рассмотрения дела (Дело № А40-23141/2017).

Давайте попробуем разобраться в вопросе, что же собой представляет плата концедента, насколько правомерна позиция ФАС и чем может руководствоваться Арбитражный суд г. Москвы, принимая решение по делу, которое в сфере концессионных проектов совершенно точно будет занесено в категорию «громких».

Механизм платы концедента был введен по инициативе Минтранса в 2012г. путем внесения соответствующих изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях). Изначально возможность его использования предусматривалась только в концессионных соглашениях, заключаемых в отношении создания (реконструкции) объектов транспортной инфраструктуры («дорожных концессий»). Кроме того, существовало ограничение, в соответствии с которым если концессионным соглашением предусматривается выплата концессионеру платы концедента, то он не вправе взимать платежи с пользователей созданного (реконструированного) им объекта концессионного соглашения.

Впоследствии оба эти ограничения были сняты, что позволило более гибко настраивать механизм возврата концессионерам вложенных им инвестиций, особенно в отношении концессионных проектов с низким или непрогнозируемым потребительским спросом, в которых частные инвесторы не готовы принимать на себя риск невозврата инвестиций.

Указание на возможность выплаты концессионеру платы концедента было внесено, прежде всего, в часть 13 статьи 3 3акона о концессионных соглашениях, которая в предыдущей редакции предусматривала, что концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения.

Исходя из этого, в научной литературе и в среде практикующих юристов сформировалось мнение, что плата концедента - это отдельный механизм возмещения расходов концессионера, позволяющий концеденту принимать на себя не часть, а все расходы на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения.

Между тем, отсутствие в Законе о концессионных соглашениях определения понятия платы концедента, с одной стороны, позволило ФАС поставить под сомнение правомерность вышеуказанного научно-практического понимания данного механизма, с другой стороны, не дает возможности привести нормативное обоснование ошибочности позиции антимонопольного органа.

Следует констатировать, что законодателем была заложена «юридическая мина замедленного действия», которая только и ждала «удобного» случая, чтобы взорваться и похоронить под обломками рынок проектов ГЧП. В такой ситуации единственно правильным способом понять суть платы концедента является выявление цели правового регулирования, которую ставил перед собой законодатель, вводя данный механизм в Закон о концессионных соглашениях.

Как было указано выше, возможность выплаты платы концедента была введена в Закон о концессионных соглашениях в результате поправок, внесенных Федеральным законом от «25» апреля 2012г. №38-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и в статью 16 Федерального закона «О государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

В проекте №602033-5 (далее - Законопроект) указанного Федерального закона содержалось следующее понятие платы концедента - это плата за создание, реконструкцию объекта концессионного соглашения и (или) использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения в зависимости от выполнения концессионером определенных концессионным соглашением требований к качеству и потребительским свойствам объекта. Теперь многое становится понятнее, кроме того, что же в итоге помешало законодателю ввести данный термин в Закон о концессионных соглашениях.

Однако, будет справедливым отметить, что приведенное выше определение платы концедента не позволяет безапелляционно утверждать о неправоте ФАС, считающей неправомерным полное возмещение концедентом расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения. С одной стороны, в приведенном выше определении отсутствуют слова «часть расходов», что может свидетельствовать о том, что законодатель считал правомерным их полное возмещение. С другой стороны, прямое указание на такую возможность все же отсутствует.

Для того чтобы выйти и из этого затруднения, необходимо еще более обстоятельно углубиться в вопрос и обратиться к пояснительной записке к Законопроекту, который, кстати, первоначально назывался «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам применения долгосрочных комплексных контрактов на проектирование, строительство и последующее содержание объектов транспортной инфраструктуры». Именно ее текст, в конечном итоге, и позволяет до конца понять замысел законодателя по введению механизма платы концедента.

Исходя из анализа пояснительной записки, можно прийти к выводу, что плата концедента рассматривалась разработчиками Законопроекта в качестве платежного механизма в долгосрочных контрактах особого рода – комплексных контрактах, в рамках которых в единое целое (единый производственный цикл) объединяются отдельные виды деятельности, имеющие самостоятельный характер.

При этом в качестве основополагающего акта законодательства Российской Федерации, опираясь на который возможно заключение комплексного контракта, предложено использовать Закон о концессионных соглашениях с внесением в него соответствующих изменений.

Учитывая то, что в соответствии с действующим законодательством концессионное соглашение представляет собой смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами, по мнению разработчиков Законопроекта включение в Закон о концессионных соглашениях механизма платы концедента будет означать расширение формы государственно-частного партнерства, в рамках которого создаваемый концессионером объект недвижимости приобретается его будущим владельцем (концедентом) по договору купли-продажи с отсрочкой платежа.

Несмотря на то, что более корректно было бы указание на договор купли-продажи недвижимости с рассрочкой платежа (учитывая, что выплата платы концедента на практике осуществляется периодическими платежами), такой подход позволяет понять юридическую природу концессионного соглашения, предусматривающего выплату платы концедента.

Обладая таким пониманием, можно попытаться ответить на вопрос о том, правомерно ли, с экономической точки зрения, возмещать расходы концессионера по созданию объекта концессионного соглашения за счет этой платы в полном объеме, чему так противится ФАС.

Если рассматривать такое концессионное соглашение как смешанный договор, содержащий в себе элементы договора купли-продажи недвижимости с отсрочкой (рассрочкой) платежа, то выплачиваемые концедентом периодические платежи будут являться ни чем иным как отдельными составными частями цены продажи данного объекта недвижимости. Представляется абсолютно справедливым, что при ее расчете концессионер имеет полное право учесть все свои расходы, понесенные в процессе создания объекта недвижимости (объекта концессионного соглашения). Напротив, если расходы концессионера не будут возмещены ему в полном объеме (в составе цены продаваемого объекта), получится, что с экономической точки зрения он получит убыток, а приобретатель объекта (концедент) получит неосновательное обогащение в виде разницы между размером возмещенных концессионеру расходов и действительной (рыночной) стоимостью созданного им объекта.

Конечно, такая экономическая логика может натолкнуться на возражение о том, что оставшаяся невозмещенной часть расходов концессионера может быть компенсирована ему за счет предоставления права взимать платежи с пользователей объекта концессионного соглашения (платных услуг). Однако возможность взимания такой платы позволяет окупить капитальные затраты на создание объектов не во всех концессионных проектах, особенно применительно к проектам в тех сферах, в которых структура и размеры платежей конечных пользователей нормативно регулируются (например, тарифы ОМС на медицинские услуги). Кроме того, не во всех концессионных проектах существует стабильный платежеспособный спрос на услуги, предоставляемые концессионером (особенно это актуально применительно к проектам в социальной сфере).

Принятие позиции ФАС, по сути, будет означать, что концессионер должен нести риск не полного возмещения понесенных им расходов, ведь он осуществляет предпринимательскую деятельность, которой присущ рисковый характер (часть 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Понятно, что такой подход вряд ли будет способствовать деловой активности потенциальных концессионеров и увеличению числа концессионных проектов. Кроме того, исходя из такой логики, концессионеры оказываются в заведомо невыгодных условиях по сравнению с исполнителями (поставщиками), заключившими государственные контракты, поскольку при расчете цены данных контрактов расходы исполнителей (поставщиков) учитываются в полном объеме и подлежат безусловной компенсации в составе цены (начальной (максимальной) цены контракта).

Следует также отметить, что позиция ФАС противоречит экономической цели введения платы концедента, которую преследовал законодатель, и которая изложена в пояснительной записке к Законопроекту. Так в пояснительной записке указано, что возможность возложения на концедента всего объема финансовых обязательств является абсолютной гарантией для потенциальных инвесторов возврата привлекаемого ими финансирования или собственных средств, используемых для создания и содержания объекта комплексного контракта (концессионного соглашения), что существенно повлияет на будущую стоимость привлекаемого капитала, и, следовательно, на итоговую стоимость самого объекта. При этом вопросы размера принимаемых на себя концедентом расходов, а также принятия на себя концедентом риска доходности объекта должны рассматриваться в каждом конкретном случае на этапе подготовки проекта решения о заключении концессионного соглашения.

Таким образом, плата концедента, по замыслу инициаторов Законопроекта, помимо прямой функции, направленной на возмещение расходов концессионера на создание и (или) эксплуатацию объекта концессионного соглашения, призвана выполнять и косвенную функцию, связанную с уменьшением стоимости этого объекта (за счет уменьшения стоимости привлеченного финансирования).

Подводя итог сказанному, следует надеяться, что Арбитражный суд г. Москвы при разрешении спора по делу №А40-23141/2017 будет исходить из того юридического и экономического понимания платы концедента, которое в нее вкладывал законодатель и применит телеологическое толкование положений части 13 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях.

Тем не менее, учитывая важность вопроса, представляется целесообразным, вне зависимости от результатов рассмотрения дела в судебном порядке, внести изменения в Закон о концессионных соглашениях в части введения определения платы концедента, ее составных частей, оснований и порядка выплаты.

В противном случае, не исключено возникновение повторных споров с антимонопольной службой по отдельным аспектам платы концедента (включая вопрос о правомерности включения в ее состав не только расходов, но и прибыли концессионера), а позиции судов, как известно, очень часто меняются.